facebook    twitter

Üye Giriş Formu



Ara

Yayınlarımız

İş Hukukunda Gündem Gazetesi

Gazeteye Abone
Olmak İçin Tıklayınız

basindabiz

İş Birliği Yaptığımız Kuruluşlar



İş Hukuku Uygulamaları Fesih İşletme Gerekleri ile Fesih
İşletme Gerekleri ile Fesih
Yazar İŞHUKUKU ENSTİTÜSÜ   

1. GİRİŞ

Çalışanların korunması anlayışının bir sonucu olarak gelişmiş olan iş hukukunun, çalışanın işini korumayı da kendisine konu edinmesi, gelişim seyrinin en doğal sonucu olarak görülmelidir. 20. yüzyılın ilk yarısının sonlarında, Avrupa ülkelerinde pozitif düzenlemelere kavuşan iş güvencesi kurumu, Ulusal Mevzuatımızda ise, esas olarak, 158 sayılı (sy.) Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) Sözleşmesinin[1], 1994 yılında, 3999[2] sy. Yasa ile onaylanması sonucunda yer bulabilmiştir. Ancak, iş güvencesi kurumunun, uygulamada bir karşılık bulabilmesi ise, önce 15.03.2003 tarih (T.)inde yürürlüğe giren 4773 sy. Yasanın[3], ardından da 22.05.2003 tarihli 4857 sy. İş Kanunu (İK.)nın yürürlüğe girmesi ile mümkün olabilmiştir.



[1] Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 sy. Uluslararası Çalışma Sözleşmesi

[2] Resmi Gazete (RG) 18.06.1994 T. ve 21964 sy.

[3] RG 10.06.2003 T. ve 25134 sy.

İş güvencesi kurumu; Anayasa (Any.)nın 48. maddesi (m.)nde ifadesini bulan çalışma ve sözleşme hürriyeti ile, 49. m.sinde yer alan çalışma hakkı arasındaki dengenin yegane teminatı olarak görülmelidir. Gerçekten de; bir girişimci olarak işverenin, işletmesinin geleceğine yönelik kararlar alabilme özgürlüğü ile, çalışanların işlerinin sürekliliğinin güvence altına alınabilmesi arasında, iş güvencesi kurumu dışında bir denge kurma imkanı söz konusu olamamaktadır. Burada kurulacak olan dengenin, ölçülülük ilkesine uygun olarak belirleneceğinin kabulü mümkün görünmekle birlikte, ölçülülüğün uygulamadaki yorumlanma biçimi ise, doğrudan hukuk politikası alanı ile ilgilidir.

İş güvencesi kurumunun varlığı ile; liberal öğretide kural olan işverenin fesih hakkı, artık istisna haline dönüşmekte[1] ve ancak belirli koşulların varlığı halinde mümkün olabilmektedir. Nitekim, İK.nın 18. m. düzenlemesine göre de, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshinin geçerli bir sebebe dayanması gerekmektedir. Geçerli sebepler ise; işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanabileceği gibi, işletmenin, işyerinin veya işin gereklerine bağlı olarak da ortaya çıkabilmektedir. Kısaca işletme gerekleri olarak adlandırılması mümkün olan işletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklı geçerli fesih sebeplerinin, işyeri dışından veya içinden kaynaklanan nedenlerle ilişkili olması mümkündür. Ancak, bu kapsamdaki fesih sebepleri de, tıpkı diğer fesih sebepleri gibi, nedenden bağımsız olarak, her durumda, işverenin iradi bir kararına dayanmak zorundadır. Gerek işletme gereklerine, gerekse de kısaca işçiden kaynaklı olarak niteleyebileceğimiz işçinin davranışlarına veya yeterliliğine bağlanan geçerli fesih sebeplerinin neler olduğu, Yasa metninde açıkça belirtilmemiş olup, maddenin gerekçesinde ise, bu konudaki uygulamaya ışık tutabilecek bazı örneklere yer verilmiştir.

“İş Sözleşmesinin Geçerli Sebeple Feshinde İşletme Gerekleri” başlıklı bu çalışmada, işletme gerekleri ile fesih konusu değerlendirilmektedir. Çalışmanın girişten sonra gelen bölümünde, genel olarak iş güvencesi sistemi değerlendirilmiştir. İşletme gerekleri kavramının tartışıldığı bir sonraki bölümün ardından, bu konuya yönelik olarak uygulamada karşılaşılan sorunlar tartışılmıştır. Çalışmanın son bölümünde ise, genel bir değerlendirme yer almaktadır.

Çalışmanın amacına yönelik en kısa özetin; işletme gereklerine dayalı geçerli fesih kavramının, uygulamada karşılaşılan durumlarla birlikte değerlendirilip, daha anlaşılır kılınması olarak verilmesi mümkündür.

2. İŞ GÜVENCESİ SİSTEMİ

Sözleşme serbestisinin esas olduğu bir dönem ile başlayan iş hukukunun gelişim sürecinin, çalışma ilişkisinin varlığının korunması, başka bir söylemle işçinin işinin güvence altına alınmasının[2] temel amaç olarak görüldüğü bir döneme ulaştığını söylemek yanlış olmayacaktır. Nitekim, Avrupa ülkelerinde, 20. yüzyılın ikinci yarısıyla birlikte başlayan süreçte, iş güvencesine yönelik pozitif düzenlemelerin gerçekleştirildiği görülmektedir. Bu konuda yapılmış olan düzenlemeler, sırasıyla; 1945 yılında Hollanda’da, 1951 yılında Almanya’da, 1966 yılında İtalya’da, 1971 yılında İngiltere’de, 1973 yılında da Fransa’da gerçekleştirilmiştir[3]. İş güvencesine yönelik olarak, uluslararası planda yapılmış olan en esaslı düzenleme ise, 1982 yılında kabul edilmiş olan 158 sy. ILO sözleşmesidir[4].

İş güvencesi sistemine yönelik gelişmeler, doğal olarak ülkemizi de etkisine almıştır. Aslında, bu konudaki tartışmaların, ülkemizde yeni olmadığının, özellikle vurgulanması gerekmektedir. Gerçekten de, 1972 yılında “... insan özgürlüğü ve bu arada sözleşme serbestisinin, Any.da öngörülen sosyal devlet gerekleriyle sınırlı bulunduğu da gözden uzak tutulmamalıdır... haksız olarak işten çıkarılmış işçiye, işine iade olanağı tanınmalı[5] ...” şeklinde, dönemine[6] göre son derece çağdaş görüşler ileri sürülebilmiştir. İş güvencesi konusunda; mülga 274 sy. Sendikalar Kanununun 1317 sy. Yasa ile değişik 20. maddesinde işyeri sendika temsilcilerine yönelik hüküm[7] ile, mülga 1475 sy. İş Kanununun 1927 sayılı Yasa ile değişik 24. maddesinde, belirli şartlarla iş sözleşmesi sona ermiş olan işçilerin yerine, 6 ay boyunca yeni işçi alınmasını yasaklayan hükmün, mevzuatımızda yer alan ilk düzenlemeler olarak değerlendirilmesi mümkündür. Ancak, bilinen anlamıyla iş güvencesi, ülkemizde ancak 4773 sy. Yasanın 15.03.2003 T.inde yürürlüğe girmesiyle, pozitif bir düzenlemeye konu olabilmiş, 10.06.2003 T.inde yürürlüğe giren 4857 sy. Yasa ile de, mevcut halini almıştır.

2.1. İş Güvencesi Sisteminin Yasal Dayanakları

İş sözleşmesinin sürekliliğinin, iş hukukunda esas varsayım olması ve buna bağlı olarak da işçinin işinin korunabilmesinin temini, iş güvencesi yaklaşımının özünü oluşturmaktadır. İşçinin toplum içinde saygın bir birey olarak kabul görebilmesi ve bu haliyle toplumsal huzurun tesisi açısından da son derece önemli bir yere sahip olan iş güvencesi kurumuna yönelik tanımın, işçinin işyerindeki işinin, işverenin denetimsiz ve tek yanlı iradesinden korunabilmesi olarak verilebilmesi de mümkündür.

İş güvencesi kurumu; işçinin işinin korunması ile girişimci olarak işverenin konumunun gözetilmesi yaklaşımlarının, toplum çıkarı çerçevesinde[8] bir dengeye ulaştırılması çabası ile yakından ilgili olup, bu haliyle işverenin fesih hakkını ortadan kaldırılması olarak anlaşılması söz konusu değildir. Aslında, bu yorum tarzı, dayanağını Any.dan almaktadır. Gerçekten de, çalışma ve sözleşme hürriyetinin düzenlendiği 48. m. ile işverenin girişim özgürlüğü güvence altına alınmış olup, Any.nın 49. m.nde ise çalışma hakkının korunması düzenlemiştir. Any.nın Başlangıç kısmında yer alan sosyal adalet anlayışı ile 2. m.nde yer alan sosyal hukuk devleti anlayışının bir gereği olarak, girişim özgürlüğü yok edilmeksizin, işverenin fesih hakkına sınırlama getirilmiştir. Fesih hakkına getirilen sınırlamanın, ölçülülük ilkesine[9] uygun olarak, elverişlilik, gereklilik ve oranlılık açısından yorumlanmak zorunda olduğu ise, tartışmasızdır.

Birleşmiş Milletler (BM) Genel Kurulu’nda, 10.12.1948 T.inde kabul edilen “İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi[10]”nin 23. m.ne göre; herkes, sosyal koruma önlemleri ile de desteklenmiş bir yaşam sağlayacak ücrete haiz, adaletli ve elverişli koşullarda çalışma hakkına sahiptir. 5447 sy. Yasa[11] ile kabul edilmiş olan “(Gözden Geçirilmiş) Avrupa Sosyal Şartı[12]”nın II. Bölümünün 1/2. m. “çalışanların özgürce edindikleri bir işle yaşamlarını sağlama haklarını etkili bir biçimde koruma” yükümlülüğü getirmektedir. Ancak, iş güvencesine yönelik olarak uluslararası düzeydeki asıl düzenleme, “Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 sy. ILO Sözleşmesi”dir. Tüm ekonomik faaliyet alanlarına ve hizmet sözleşmesi ile istihdam olunanlara uygulanması gereken 158 sy. Sözleşmenin 4. m. “işçinin kapasitesine veya işin yürütümüne veya işyeri gereklerine dayalı geçerli bir son verme sebebi olmadıkça, hizmet ilişkisine son verilemez” şeklinde düzenlenmiştir. Ayrıca, Sözleşme içeriğinde, diğer hususlarla birlikte; geçerli neden sayılamayacak hususlar (m. 5 ve 6), son vermeden önce veya son verme sırasında izlenecek usuller (m. 7), son vermeye karşı itiraz usulü (m. 8), denetim ve ispat yükünün işverende olacağı (m. 9), işçi temsilcilerine danışma (m. 13) ve yetkili makama bildirim (m. 14) konuları da düzenlenmiştir.

Yukarıda verilmiş olan bütün düzenlemeleri onaylamış olan Türkiye, aslında Anayasal yükümlülüğü de olan iş güvencesi kurumunu, ancak 4773 sy. Yasa ile pozitif düzenlemeye kavuşturabilmiş, 4857 sy. İK. ile de bu kuruma mevcut son şeklini vermiştir.

2.2. İş Güvencesi Sisteminin Kapsamı

4857 sy. Yasada, iş güvencesine yönelik yapılan düzenlemelerin, 158 sy. sözleşmeye uygun olduğunu söyleyebilme olanağı bulunmamaktadır[13]. İş güvencesi sisteminin kapsamının sınırlılığı, bu konudaki en temel eksiklik olarak göze çarpmaktadır. Gerçekten de; İş Kanunundaki (kıyasen 5953[14] sy. Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanundaki) kısıtlamalar yanında, 854[15] sy. Deniz İş Kanunu ile 818[16] sy. Türk Borçlar Kanunu (BK) kapsamında çalışanlar da, bu sistemin dışında tutulmuşlardır.

İş Kanunu kapsamına girenler açısından ise, Yasanın 18. m.nde yer aldığı üzere, ancak otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde (tarım işyerleri için 51 veya daha fazla) belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan ve en az altı aylık kıdemi olan işçiler, iş güvencesi sistemi içinde yer almaktadırlar.

2.3. İş Güvencesi Sisteminde Geçerli Sebepler

İş güvencesi sistemi içinde yer alan işçinin iş sözleşmesini feshetmek isteyen işverenin, geçerli bir sebebe dayanmak zorunda olduğu hususu, İK.nın 18. m.nde yer almış olmakla birlikte, geçerli sebeplerin neler olduğu, söz konusu madde metninde mevcut değildir. Gerçekten de, bahse konu 18. maddede, geçerli sebepler işçinin yeterliliği ile davranışları ya da işletmenin, işyerinin ve işin gerekleri olarak sınıflandırılmış olup, geçerli sebeplerin, geçerli sebep olamayacak hususların aksine, örnek olarak verilmesi yoluna gidilmemiştir. Bununla birlikte; madde gerekçesinde[17], bu konuda yol gösterici olacak şekilde örneklere yer verildiği görülmektedir[18].

Söz konusu 18. maddenin gerekçesine göre; işletme gereklerinden kaynaklanan sebepler; işyerinin dışından veya içinden kaynaklı olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. İşyeri dışından kaynaklanan sebepler, gerekçede; “sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, hammadde sıkıntısı gibi sebeplerle, işyerinde işin sürdürülmesinin olanaksız hale gelmesi[19]” şeklinde verilmiştir. İşyeri içi sebepler ise, yine gerekçede; “yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerlerinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi, bazı iş türlerinin kaldırılması gibi sebepler[20]” olarak yer almıştır. Gerekçede, işverenden beklenenin, feshe en son çare olarak bakılması ve bu nedenle de, “geçerli sebep kavramına uygun yorum yaparken, sürekli olarak fesihten kaçıma olanağının[21]” olup, olmadığının araştırılması hususu da yer almaktadır.

İşletme gereklerine yönelik olarak, gerekçede yapılmış olan açıklamalar ile ilgili iki hususun açıklanmasında fayda bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, geçerli sebeplerin verilen örneklerle sınırlı olup olmadığıdır. İkincisi ise, işyeri dışı nedenler ile, işyeri içi sebepler ayrımının niteliğine yöneliktir.

Gerekçede yer alan örneklerin; gerek işyeri dışı nedenlere yönelik olarak, gerekse de işyeri içi nedenlere yönelik olarak “gibi sebepler” şeklinde verilmiş olmasından da ortaya çıktığı üzere, bu örneklerin “tahdidi değil, tadadi[22]” olduğu anlaşılmaktadır.

İşyeri dışından kaynaklanan sebepler, işverenin iradesinden bağımsız olarak ortaya çıkarken, buna karşılık, işyeri içi sebepler ise doğrudan işverenin iradi kararına dayanmaktadır. Bununla birlikte, işyeri dışından kaynaklanan sebeplerin sonucunda yapılacak olanların belirlenmesi hususu, yine de işverenin iradi bir kararına ihtiyaç duymaktadır. Bu haliyle, iç ve dış sebep ayrımının çok da açıklayıcı olduğunu söylemek mümkün görünmemekle birlikte[23], bu ayrımın, olay analizine yönelik olarak, işlevsel bir değer taşıması söz konusu olabilmektedir.

3. İŞLETME GEREKLERİ

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden, kısaca işletme gereklerinden kaynaklanan geçerli sebepler; ister işletme dışından, isterse de işletme içinden kaynaklanmış olsunlar, muhakkak ki işverenin iradi bir kararına ihtiyaç duymaktadır. İşverenin bu kararı; ekonomik veya teknolojik nedenlere bağlı olarak, işyeri organizasyonunda yapacağı değişikliklere yöneliktir. Bu nedenle, bu tür kararların, ekonomik ve teknolojik nedenlerle[24] alınmış kararlar olarak nitelendirilmesi de mümkündür. İşverenin söz konusu kararının dayanağını ise, rasyonel işletmeciliğe[25] yönelik hedeflerinin oluşturacağı ise şüphesizdir.

İşletme gerekleri; “Fransız İş Kodunun m. L.321-1. hükmüne göre, ekonomik güçlükler veya teknolojik dönüşüm nedeniyle, işçinin işletmedeki işinin ortadan kalkması, dönüşüme uğraması veya esaslı tarzda değişmesi sonucunu doğuran olgular, ekonomik nedenlerle işten çıkarmaları ifade eder[26]” şeklinde düzenlenmiş olup, Alman Hukukunda ise, “Feshe Karşı Koruma Yasasının 1. maddesinin ikinci fıkrasına göre iş sözleşmesinin feshi, işletmenin zorunlu (acil) ihtiyaçlarına dayanmadığı takdirde, sosyal açıdan haklı bir fesih olarak kabul görmez[27]” şeklinde düzenlenmiştir.

Bu konuda vurgulanması gereken önemli bir husus da, işçinin yeterliliği veya davranışlarından kaynaklı geçerli sebeplerden farklı olarak, işletme gereklerinden kaynaklanan geçerli sebeplerin, işçinin kişiliği ile ilgili olmamasıdır[28]. İşletme gereklerine bağlı geçerli sebepler; ister işyeri dışından kaynaklansın, isterse de işyeri içinden kaynaklansın, işçinin kişiliğinden bağımsız olarak, onun işinin ortadan kalkmasına yol açmaktadır[29].

Yukarıda verilmiş olan tanımın koşulladığı iki unsurun varlığı dikkat çekici olmalıdır. Bunlardan birincisi işletme gereklerine bağlı geçerli sebebin varlığı iken, diğeri ise söz konusu işletme gereğinin, zorunlu olarak, işçinin işini ortadan kaldırmasıdır. O halde, geçerli sebebin varlığının mevcudiyeti yanında, bu sebebin feshe konu işçinin işini ortadan kaldırıp kaldırmadığının da değerlendirilmesi gerekmektedir.

3.1. İşletme Gereklerinin Değerlendirilmesi

İşletme gereklerine bağlı olarak söz konusu olabilecek fesih sebeplerinin değerlendirilmesinin iki boyutu bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, fesih gerekçesinin varlığının durumudur. Söz konusu gerekçenin gerçekten var olduğunu ispat yükünün işverende olduğu açık olup, iddia edilen gerekçenin açık ve net olarak ispat edilememesi durumunda[30], feshin geçersizliğine karar verilmelidir.

İşverence ileri sürülen işletme gereğine bağlı fesih gerekçesinin doğruluğuna yönelik bir şüphe kalmadıktan sonra, bu sebebin, feshe konu işçinin işini ortadan kaldırdığının[31] da işverence ispatı gerekmektedir.

İşletme gereklerine bağlı geçerli sebepler değerlendirilirken, sıkça vurgulanan işgücü fazlasından[32] anlaşılması gereken, işyerinde ihtiyaç duyulandan mutlak olarak fazla sayıda işçi bulunması olmayıp, feshe konu işçinin işi açısından işgücü fazlasının mevcudiyeti olmalıdır. Nitekim, işleri iyi olan bir işyerinin, sektöründeki payını genişletmek amacıyla teknolojisini değiştirmesi ve bu değişiklikle beraber niteliksiz olan işçilerin iş sözleşmelerini fesh ederken, daha fazla sayıda nitelikli işçiye ihtiyaç duyması mümkündür. Böylesi bir durumda; mutlak olarak işgücü fazlası söz konusu değilken, bir grup işçinin işinin ortadan kalkması veya bu işler için ihtiyaç duyulan işgücü sayısının azalması sebeplerinden dolayı, feshe konu iş açısından işgücü fazlasından bahsetmek mümkündür.

3.2. İşverenin İşletmesel Karar Alma Yetkisi

Yukarıda da değinildiği üzere, işverenin, kendi işletmesi üzerinde karar alma yetkisi, Any.nın 48. m. ile güvenceye alınmıştır. İşverenin bu konuda alacağı kararlar ile ilgili bir sınır getirmek veya aldığı kararların uygunluğunu değerlendirmek de mümkün değildir. Nitekim, işverenin, işletmecilik esaslarına dayanarak[33] aldığı kararlar, yargı denetiminin dışındadır[34]. İşletmesinin riskini üstlenmiş olan işverenin, aldığı kararlarının sonuçlarından da sadece kendisinin sorumlu olması makul olandır. Gerçekten de,işverenin bu tür kararlarına yargıç tarafından yapılacak müdahalelerin sorumluluğu[35] konusunun sahipsiz kalacağı açıktır. Bu nedenle, en uygun gördüğü kararı[36] alan işverenin, aldığı bu kararın yanlış olması durumunda dahi, yargıca bu karara müdahale[37] hakkı tanınmamaktadır.

İşverenin işletmesel karar alma özgürlüğünün sınırını belirleyen en genel ölçütün, hakkın kötüye kullanılması olduğunu[38] söylemek çok da yanlış olmayacaktır. Ancak, bu durumda, problem, hakkın kötüye kullanımının sınırlarını belirlemeye dönüşecektir. Bu konuda; işverenin aldığı yanlış kararların yükünden işçinin de etkilendiği göz önünde tutularak, alınmış olan karara yönelik keyfilik denetiminin[39] yapılmasında bir engel bulunmamaktadır.

İşverenin işletmesel kararının yargı denetimine tabi olmadığı anlayışı, Alman hukukunda, Any.da yer alan girişim özgürlüğü[40] anlayışına dayanılarak savunulmaktadır. Fransız hukukunda ise, işverenin işletmesel kararı, işletme yararı, işletmenin rekabet yeteneğinin korunması gibi kıstaslarla, amacı yönünden denetime[41] tabi tutulmaktadır. İş güvencesi kurumuna yönelik olarak İK.da yapılmış olan düzenlemelerin, Alman hukukundan etkilenmiş olduğu gibi, Yargıtayın da, işverenin aldığı işletmesel kararların değerlendirilmesine yönelik olarak, genelde Alman hukukunda mevcut olan yaklaşımı benimsediği[42] görülmektedir[43].

İşverenin aldığı işletmesel karara yönelik olarak, hakkın kötüye kullanılması çerçevesi dışında bir denetimi söz konusu olmayan yargıcın denetim konusu, alınmış olan işletmesel kararın feshi zorunlu kılıp kılmadığına[44], yani kararın sonucuna yönelik olmaktadır. Bu haliyle, işverenin feshe yönelik irade beyanının, işletmesel bir karar olduğunu[45] kabul etmek mümkün olsa[46] da, bu kararın geçerli bir sebep oluşturduğunu söyleme imkanı bulunmamaktadır. Aksi bir yorum, işletme gerekleriyle feshe yönelik, yargı denetimini, dolayısıyla İK.nın 20. m. ile 21. m.nin uygulanma imkanını yok edecektir.

3.3. İşçinin Durumunun Değerlendirilmesi

İşletme gereklerine bağlı geçerli sebeple fesih uygulamalarının iki boyutunun bulunduğuna, bunlardan birincisinin işletme gereğinin gerçekten var olmasına yönelik iken, diğerinin ise işçinin işinin ortadan kalkmasına yönelik olduğuna yukarıda değinilmişti. Burada dikkati çeken nokta ise, işletme gereklerine bağlı geçerli sebeplerle iş sözleşmesinin feshi konusunun ikinci boyutu olarak nitelendirilmiş olan işçinin işinin ortadan kalkmasına yönelik olarak yapılacak değerlendirmelerin, feshe konu işveren kararının, istihdamla ilişkisi bağlamında yapılması gerektiğidir. Ancak, buna rağmen, Yasa metninde, fesih nedenleri ile istihdam arasında bir bağ kurulmamış olunması, öğretide haklı olarak eleştirilmiştir[47].

İşçinin işinin ortadan kalkması ile kastedilenin ne olduğuna yönelik olarak yapılacak olan bir değerlendirmede ise, birisi işe, diğeri işçiye yönelik iki unsurun gözetilmesi gerekecektir. Bu unsurlardan işe yönelik olanı, işçinin o güne kadar yaptığı işin, o güne kadarki biçimiyle ortadan kalkıp kalkmadığı ile ilgili olup, işçiye yönelik olan unsur ise, feshin hedefinde bulunan işçiye, mevcut ve makul işletme imkanları ile bir iş olanağının temininin gözetilip gözetilmediğine yöneliktir.

3.3.1. İşçinin İşinin Ortadan Kalkması

Geçerli sebep olarak kabul edilebilecek her sebebin sonucunda, işçinin iş sözleşmesinin zorunlu olarak feshine gidilmesi gibi bir yükümlülük bulunmamakta, feshin varlığı, işletmesel gereğin yanı sıra, işverenin iradi bir kararına da ihtiyaç duymaktadır. Nitekim; 1999 yılında yaşanan depremin ardından işçi çıkaran işyerleri olduğu gibi, bu işyerlerine nazaran depremden daha ağır etkilenip, işçi çıkarmayan işyerlerinin varlığı da bilinmektedir. Bu nedenle, yargı denetiminin asıl konusu; girişimci olarak işverenin, Any. tarafından güvence altına alınmış olan hakkını kullanarak almış olduğu işletmesel kararın sonucunda; işçinin işinin ortadan kalkıp kalkmadığının değerlendirilmesidir. Bir başka söylemle, işletme gereklerinden kaynaklanan geçerli fesih nedenlerinin, işçinin feshe konu işi üzerinde[48] etkide bulunması gerekmektedir. İşletme gereklerinden kaynaklanan geçerli fesih sebeplerinin, işyeri dışı veya işyeri içi nedenlere bağlı olmasından bağımsız olarak, işçinin işyerinde çalıştırılabilme imkanını yok etmesi[49] beklenmelidir. Yukarıda da açıklandığı üzere, işçinin işinin ortadan kalkmasıyla kastedilen; feshe konu işçiye ait iş tipinin işyerinde tümden ortadan kalkması olmadığı gibi, işyerinde mutlak anlamda bir işgücü fazlası meydana gelmesi de değildir. Kastedilen, alınmış işletmesel karara bağlı olarak oluşan yeni iş organizasyonu bağlamında, işçinin o güne kadar yaptığı işin değişmesi veya ortadan kalkması, yani işçinin o güne kadar yapa geldiği işe, o güne kadarki biçimiyle ihtiyaç kalmamasıdır. Bu durum, işçinin yaptığı işin sürekliliğinin ve özdeşliğinin yitmesi[50] olarak da ifade edilmiştir.

Alınmış olan işletmesel kararın zorunlu bir sonucu olarak, işgücünün mevcut halinin, yeni duruma, yani işlerin yeni organizasyon durumuna uyarlanması ihtiyacı ortaya çıkmış olmalıdır. Açıktır ki bu uyarlama, işçinin işyeri organizasyonu içinde yer alan işinin ortadan kalkmamış olması sebebiyle, salt ucuz işgücü çalıştırmak amacıyla fesih yoluna gidilmesi şeklinde olamayacaktır[51]. Yine işten çıkan işçinin işinin, başka bir işçi tarafından yapılması durumu da, geçerli fesih sebebi olarak kabul edilmeyecek[52], ancak işyerinde yapılan iş organizasyonu kapsamında, feshe konu işin, diğer işçilere, esaslı bir değişikliğe yol açmaksızın paylaştırılması durumu, işletme gereklerine bağlı geçerli bir sebep olarak kabul edilebilecektir[53].

3.3.2. İşçinin İş İmkanının Ortadan Kalkması

İş sözleşmesinin önemli özelliklerinden birisi, konusunun işçinin kişiliği[54] ile ilgili bulunmasıdır. İş sözleşmesinin bu özelliğinin en önemli sonuçlarından birisi de, dürüstlük kuralı gereği, işverenin iş sözleşmesi sürdükçe, işçinin kişiliğini de koruması gerektiğidir. İş güvencesi kurumunun özünü de, aslında bu yaklaşım oluşturmaktadır. Dikkat edilecek olunursa, gerek işletme gereklerine yönelik işverenin iradi kararında, gerekse de söz konusu işletme gereği sonucunda işin ortadan kalkması durumunda, işçinin kişiliği henüz konu edilmemiştir. Bunun bir nedeni, yukarıda da açıklandığı üzere, işletme gereklerine bağlı geçerli fesih sebeplerinin işçinin kişiliği ile ilgisiz olmasıdır. Ancak, fesih işlemine bağlı olarak, işini yitirenin işçi olduğu gerçeği göz önüne alındığında, başlangıçta olmasa da, sonuçta, bu konunun da gözetilmesi gerekmektedir. Gerçekten de; işletmesel karar sonucunda, işçinin o güne kadar yaptığı iş ortadan kalkmış olabilir, ancak buna rağmen, fesihten etkilenecek işçiye ya da işçilere, o işyerinde veya işletmede, iş bulma imkanı da söz konusu olabilir. Başka türlü söylemek gerekirse; bir girişimci olarak işverenin aldığı işletmesel kararla hedeflediği sonuca, fesih dışında ulaşılması da söz konusu olabilir. O halde, iş sözleşmesinin işletme gereklerine bağı olarak feshinde, fesihle amaçlanan hedefe, başka türlü ulaşma imkanının bulunup bulunmadığının[55] da gözetilmesi[56] gerekmektedir.

3.4. Yargı Denetiminin Konusu

Bir girişimci olarak işverenin almış olduğu işletmesel karar, Any.nın 48. m. ile güvence altına alınmış olup, bu karara yönelik hakkın kötüye kullanılması çerçevesi dışında bir yargı denetiminin söz konusu olamayacağı, işverenin üstlendiği risk alanına yapılacak böylesi bir müdahalede söz konusu olabilecek zararların tazmininin olanağı noktasında da problemlerle karşılaşılabileceği hususlarına değinilmişti.

Yargı denetimi yaklaşımının, “yargıcın, işverenin yerine geçerek, karar almaması” olarak ifade edilmesi mümkündür. “Yargıç, hukuken doğru olan ile olmayanı ayırt etmeye yetkili ise de, ekonomik ve işletmecilik yönünden neyin doğru neyin yanlış olduğunun takdiri, yargıcın görevi dışındadır.[57]” Bu durumda, yargıcın denetiminin konusu, fesih gerekçesinin mevcudiyeti ile bu gerekçenin feshi zorunlu kılıp kılmadığı konusu[58] olmaktadır. Bir başka söylemle, yargıç, önüne gelen fesih gerekçesinin uygunluğunu değil[59], doğruluğunu araştıracak[60], ardından da, bu gerekçenin, işçinin işini ortadan kaldırıp kaldırmadığını değerlendirecektir.

3.4.1. Yargı Denetiminin Araçları

İş güvencesi sistemimiz; İş Kanunun 20. m. hükmü uyarınca, ispat yükümlülüğünü, hiçbir tartışmaya yer bırakmayacak kadar açık olarak işverene vermiştir. İşveren, almış olduğu feshe konu işletmesel kararıyla ilgili olarak, sadece kararının dayanağının varlığını değil, bu kararın feshi zorunlu kıldığını da ispatla yükümlü[61] bulunmaktadır. Ayrıca, belirtilmelidir ki, alınmış olan işletmesel kararın sonucunda, hangi işlerin ve buna bağlı olarak da hangi işçilerin, aynı anlama gelmek üzere, işgücünün işyerindeki organizasyonunun ne derecede etkileneceği hususu, muhakkak ki ispata muhtaç olup, sadece bu nedenle dahi, söz konusu işveren kararının yargı denetiminden geçirilmesi gerekmektedir. Bu nedenle, Yargının, alınmış olan işletmesel kararın sonuçlarıyla ilgili tutarlılık denetimini üstlenmesi gerektiği sonucu ortaya çıkmaktadır.

Yargı tarafından yapılacak olan tutarlılık denetiminde, feshe sebep olan kararın, süreklilik[62] içerip içermediği de öncelikle gözetilmek zorundadır. Sürekliliğin, ne kadar süreyi içerdiği belli olmamakla birlikte, öğretide bu sürenin üç ay olarak kabul edilmesinin[63] makul olduğu ileri sürülmüştür. Ancak, üç aylık bu sürenin, her durumda savunulamayacağı, dikkatlerden kaçırılmamalıdır. Nitekim, basiretli bir işadamı gibi davranmamış olan işverenin, bu basiretsizliğinin sonucu olarak ortaya çıkan ve 4 ay süren hammadde sıkıntısının, tartışmasız bir şekilde geçerli sebep olarak kabulü uygun olmayacaktır.

Bir girişimci olarak işverence alınmış olan işletme gereğine yönelik karar ile bu karara yönelik olarak hakkın kötüye kullanılması çerçevesinde yapılacak olan yargı denetiminin sınırlarının ne olduğunun saptanması hususu da son derece önemlidir. Gerçekten de, yargı denetimi ile işverenin karar alma özgürlüğünün karşılıklı sınırlarının belirlenmesi sorununa yönelik çözümün teorik düzlemde gerçekleşecek olması, ancak bu çözümün uygulamaya ışık tutmakla yükümlü bulunması nedenlerinden dolayı, bu konunun halli son derece sıkıntılı görünmektedir. Konu ile ilgili Alman yargı organının zayıf bir denetim gerçekleştirdiği, Fransız yargısının ise bu konuda daha kapsamlı bir denetim uyguladığı[64] bilinmektedir. Gerçekten de, Fransız uygulamasında yargıç, bir ölçüde işverenin de yerine geçerek, alınan kararın, işletmenin yararına veya sektördeki rekabet gücünü arttırmaya yönelik olup olmadığını da değerlendirmektedir[65].

İşverenin kararının denetimi konusu, aslında mülga 1475 sy. İK. döneminde de gerçekleştirilmekteydi. Nitekim, Y9HD, bir kararında “iş koşullarındaki ağırlaşma gerekçesinin, objektif esaslara bağlı olması gerektiğini belirtmiş, işverenin yönetim yetkisinin objektif esaslara göre kullanılmasının, işçiyi gözetme borcunun bir gereği olduğunu[66] vurgulamıştır. YHGK’na ait bir kararda[67] ise, personelin bir başka yere tayininin, hizmet gereğine uygun ve haklı nedene dayanması, hizmetlinin mağduriyetine ve keyfiliğe yer vermeyecek şekilde olması gerektiği üzerinde durulmuştur. Benzer bir yaklaşım; öğretide de, “... yargıcın görevi, kararın açıkça akla aykırı, objektif ve keyfi olup olmadığını araştırmak[68]” şeklinde ifade edilmiştir.

Bu durumda; işverenin bir girişimci olarak, Any.nın 48. maddesine dayanarak almış olduğu işletmesel kararın denetiminde, ikisi olumlu, ikisi ise olumsuz olmak üzere birbiriyle ilişkili dört kıstasın ileri sürülebilmesi mümkün görünmektedir:

i. Kararın açıkça akla aykırı olmaması,

ii. Kararın keyfi olmaması,

iii. Kararın makul (ölçülü) olması,

iv. Kararın objektif esaslar açısından kabul edilebilir olması.

Kısaca keyfilik denetimi başlığı altında toplayabileceğimiz bu başlıkların dayanağının 4721 s. Türk Medeni Kanunu[69] (MK)’nın 2. maddesi olduğu[70], bu bağlamda, işverenin feshe konu bir karar alırken, sadece işletmesini değil, gözetme borcunun bir gereği olarak, işletmede çalışan işçileri de değerlendirmesi gerektiğinin tespiti önemlidir.

Yargı denetiminin konusunun, yapılmış olan açıklamaların ışığında, tutarlılık ve keyfilik denetimi olarak saptanması mümkündür. Tutarlılık denetiminin konusu, daha çok işverenin feshe konu kararının gerçekliğine yönelik olup, bu bağlamda fesih gerekçesinin gerçekliği ile feshi zorunlu kılıp kılmadığı değerlendirilmektedir. Oysaki, keyfilik denetiminin, doğrudan işverenin almış olduğu karara yönelik olduğu, bu haliyle Any.nın 48. maddesinde yer alan girişim özgürlüğünün sınırını da oluşturduğu anlaşılmaktadır. Nitekim, Y9HD’nin bir kararında[71], verimi arttırıcı önlemlere yönelik olarak, teknolojik gelişmelerin takibine de vurgu yapılmış olması önemlidir.

İK.da, iş güvencesi kurumuna yönelik olarak yer alan hükümler ile bu hükümlerin gerekçelerinde, Alman Hukukundan esinlenilmiş olunmasından da yola çıkılarak, öğretide, girişimci olarak işverenin almış olduğu işletmesel kararları, Alman uygulamasında da görüldüğü üzere, Yargının denetleyemeyeceğine yönelik[72] görüşler ileri sürülmüştür. Ancak, fesih süreci üzerinde uygulanacak etkin bir denetim, iş güvencesi kurumunun varlık bulabilmesi açısından zorunlu olup, bu haliyle Fransız Hukukunda görülen yaklaşımın benimsenmesinde bir engel bulunmamaktadır. Nitekim, öğretide, Fransız yargısınca uygulanan ve işverenin kararı ile iş sözleşmesi feshedilen işçinin işi arasındaki illiyeti arayan ve görece daha kapsamlı bir denetimi öngören yaklaşımın, işçinin korunması açısından daha uygun[73] olduğu, yerinde olarak vurgulanmıştır.

3.4.2. Yargı Denetiminde Gözetilecek Diğer Kriterler

Çalışmanın konusu dışında olmakla birlikte, fesihte son çare (ultima ratio) ilkesi ile sosyal seçim kriterlerinin de kısaca değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır. Değinildiği üzere, işverenin almış olduğu işletmesel kararın, feshi zorunlu kılması gerekmektedir. Feshin zorunlu olup olmadığının değerlendirilmesinde, feshe son çare olarak başvurulmasının gerekeceği (ultima ratio ilkesi), gerek öğretide[74], gerekse de Yargıtay[75] uygulamasında, genel olarak kabul görmüş durumdadır.

İşverenden, feshe başvurmadan evvel, feshin son çare olması ilkesine de uygun olarak; “... fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresinin kısaltılması ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerinin getirilmesi, işi zamana yayarak, işçileri başka işlerde çalıştırma yollarını arayarak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşması[76] ...” gibi önlemleri gözetmesi beklenecektir.

Bu nedenle; işverenin bir kısım işçiyi işten çıkarırken, onunla aynı iş kapsamında bulunan işçilere fazla mesai yaptırmasının veya geçici iş ilişkisi içinde işçi çalıştırmasının, işin ortadan kalkmamış olması sebebiyle, yasal imkan dahilinde görülüp, teşebbüs özgürlüğü içinde kabulü[77] mümkün değildir. Yine asıl işlerde çalışan işçiler için feshin son çare olup olmadığı noktası üzerinde durulamayacağı[78] iddiası ise, iş güvencesi kurumunun, işçinin yaptığı iş ortadan kalkmadan, feshin gerekli olamayacağına yönelik temel varsayımına aykırı olması sebebiyle, kabul edilemez görünmektedir.

Feshin son çare olması ilkesinin sınırını, işletmesel kararın amacının çizdiğinin[79] söylenebilmesi, yargı denetimine ilişkin olarak belirtilmiş olan hususların gözetilmesi kaydıyla mümkün görünmektedir.

İşverenden feshin önüne geçmek için alması gereken tedbirlerin, özellikle de eğitim hususunun aşırı maliyetli olmaması[80] gerektiği, bununla birlikte, özellikle işyeri donanımının teknolojiye bağlı olarak yenilenmesi durumunda, çalışanlara verilecek eğitimler konusunda, 4077 sy. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun[81] uyarınca söz konusu olan garanti sürelerinin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir.

Ayrıca, fesih nedenlerinin, fesih anında mevcut olması, en azından ihbar süreleri içinde meydana gelmesi beklenmelidir[82].

İşverenin, fesih hakkının kötüye kullanıldığı durumlar dışında, yönetim hakkına dayanarak, işten çıkaracağı işçilerin seçimini serbest olarak yapabileceği görüşü, öğretide[83] savunulmaktadır. Ancak, Y9HD’nin, çok yeni olan bir kararında[84], işçilerin seçiminde objektif kriterlere uyulması gerektiğine vurgu yapılmıştır. Nitekim, gerek dürüstlük ilkesi gereği, gerekse de İK.da da düzenlenmiş olan Any. eşitlik ilkesi gereği, işverenden sosyal seçim kriterlerine uymasını beklemek önünde bir engel bulunmamaktadır.

4. İŞLETME GEREKLERİ İLE FESİH VE UYGULAMA

Fesih için geçerli kabul edilebilecek işletme gereklerinin neler olduğunun, İK.nın 18. m.nde yer almadığına, ancak söz konusu maddenin gerekçesinde, sınırlı sayma yöntemiyle bazı örneklerin verildiğine, daha önceden değinilmişti. Böylesi bir durumda söz konusu olabilecek uygulama sorunlarının Yargı kararları ile çözümleneceği aşikardır. Bu haliyle, önemli bir sorun bulunmadığı, aksine, çalışma yaşamının zenginliği karşısında, öğretinin de katkısıyla, Yargı tarafından uygun çözümlerin geliştirilmesine imkan tanındığı rahatlıkla ileri sürülebilir.

Uygulamada karşılaşılan sorunların çözümü açısından, Yargının işlevinin önemi, iş güvencesi sisteminin Yasada kurgulanış tarzından ileri gelmektedir. Bu nedenle, aşağıda, konu başlıkları ile sınırlı olarak, çeşitli uygulama sorunlarına yönelik Yargının bulduğu çözümlerin genel bir değerlendirmesi yapılacaktır.

4.1. Fesihte İşverenin İspat Yükümlülüğü

İK.nın 20. m.nde yer aldığı üzere, ispat yükü işverenin üzerinde bulunmaktadır. Bu nedenle, işveren almış olduğu işletmesel kararın, zorunlu olarak feshe yol açtığını ispat etmek zorundadır. Bu konuda, verilen örneklerden de görüleceği üzere, Yargıtay uygulaması, istikrarlı olarak, işverenin ispat yükümlülüğünün gereğini yapmasını beklemektedir.

İşletme gerekleri nedeniyle işgücü fazlasının meydana geldiğini ileri süren işverenin, fesihten kaçınmak için yaptıklarıyla beraber, bu iddiasını ispatlamakla yükümlü[85] olduğu; krize bağlı olarak ortaya çıkan işgücü fazlalığının ispatlanması[86] gerektiği; yine işin ve işyerinin gereklerinden dolayı feshe başvurduğunu ileri süren işverenin bu iddiasını ispatlamakla yükümlü[87] bulunduğu; işçinin iş akdini ekonomik nedenle feshettiği anlaşılan işverenin, bu hususu delil ve belge yoluyla ispatlaması[88] gerektiği hususları, Yargıtay kararlarında istikrarlı bir şekilde yer almıştır. Yasanın açık hükmüne de uygun olarak verilmiş olan bu kararların, yerinde olduğu tartışmasızdır.

4.2. Feshin Zorunlu Olması

Girişimci olarak işverenin almış olduğu işletmesel kararın, feshi zorunlu kılması gerektiği hususuna değinilmişti. Aşağıda, bu konuya yönelik kimi Yargıtay kararları değerlendirilmiştir.

Yargıtay bir kararında[89], işyerini etkileyen objektif nedenlerle işçinin çalışma olanağının ortadan kalkmış olmasını, geçerli sebep olarak değerlendirmiştir.

Y9HD’nin 04.05.2005 T. ve 2005/9568 E., 2005/15476 K. sy. kararında[90] ise; feshin son çare olması ilkesi de gözetilerek, işverenin almış olduğu işletmesel kararın sonucunda, feshin zorunlu olduğunun işverence ispatlanması aranmış, karara konu fesihten sonra aynı iş için yeni işçi alınmış olunmasından yola çıkılarak, fesih işlemi geçersiz sayılmıştır.

Bir diğer Yargıtay kararında[91] ise, işyeri birleşmesi sonucunda personel fazlalığı oluştuğunu ileri süren işverenin, feshe konu işçinin işine ihtiyaç kalmadığını ispatlayamamış olması sebebiyle, feshin geçerli sebebe dayanmadığı sonucuna ulaşmıştır.

Yargıtay; işyerinde gerçekleştirilen teknolojik yenilenmeye bağlı olarak, şoför olarak görev yapan personelin işten çıkarılmasını, fesih nedeni ile işçinin yaptığı iş arasında, işçinin yaptığı işi ortadan kaldıracak nitelikte bir ilişki olmaması sebebiyle[92], geçerli kabul etmemiştir.

Yargıtay uygulaması olarak; yukarıda değinilmiş olan bütün kararlarda, girişimci olarak işverenin almış olduğu işletmesel kararların, feshi zorunlu kılıp kılmadığı araştırılarak bir sonuca ulaşılmış olup, aynı zamanda feshin son çare olması ilkesi de gözetilerek alınmış olan bu kararların, yerinde olduğu açıktır.

4.3. İşletme Gerekleri ve Geçerli Sebepler

Yargıtay uygulamasında, işyerinin kapatılması[93], geçerli fesih nedeni olarak değerlendirilmiştir.

Yasaya uygun olarak alt işveren uygulamasına geçilmiş olması ve bunun sonucunda söz konusu olan fesihlerde[94], yasanın tanıdığı olanaktan yararlanarak, yardımcı işlerin alt işverene devri hukuki bir yeniden yapılanma tedbiri ve işletme gereği olarak görülmüş ve geçerli fesih nedeni olarak kabul edilmiştir. Ancak, verilen Yargıtay kararındaki durumdan (davalı işverenliğin on yıllık yönelimi ile ilişkili olarak) farklı olarak, sadece işçi ücretlerinden tasarruf edebilmek amacıyla alt işveren uygulamasına geçilmesi, işçiyi gözetme yükümlülüğü açısından çok da kabul edilebilir değildir. Bu nedenle, yasaya uygun bütün alt işveren uygulamalarının, fesih açısından geçerli sebep oluşturduğunu söylemek mümkün değildir.

Yargıtay; özelleştirmenin içeriği itibari ile ekonomik neden ve yapısal değişiklik içerdiğini, bu nedenle işletmenin ve işyerinin gereklerinden kaynaklanan geçerli fesih nedeni oluşturduğuna[95] hükmetmiştir.

Haber üretme görevini bırakarak, haber pazarlama işine yönelen işverenliğin, bu kapsamda foto muhabirini işten çıkarması, geçerli fesih nedeni[96] olarak değerlendirilmiştir. İşverenin, işyerinin iştigal konusunda değişiklik yapma hakkı, Any. ile güvence altına alınmış olan girişimcilik hakkı kapsamında olup, kararın yerinde olduğu açıktır.

Bakanlıkla yapılmış olan sözleşmeye göre, personel azaltımına gidilebileceği hüküm altına alınmış olup, buna dayanılarak ve ödenek yokluğu gerekçesiyle yapılmış olan fesih işleminin; işveren ile Bakanlık arasındaki sözleşmenin işçiyi bağlamayacağı ve feshin son çare olması ilkesinin gözetilmemiş olunması sebeplerinden dolayı; yerinde olarak, geçersizliğine karar[97] verilmiştir. Burada, idare ile çeşitli yükleniciler arasında yapılmış olan sözleşmelerin, iş güvencesi kurumunu geçersiz hale getiremeyeceğinin vurgusu üzerinde, önemle durulmalıdır.

Yabancı dil bilmeyen personelin iş sözleşmesinin, rekabet gereklerinden dolayı fesh edilmesi işleminin; personelin işe girdiği dönemde de yabancı dil bilmemesi ve rekabet koşullarının o dönemde de aynı olması sebepleriyle; geçersizliğine hükmetmiş[98] olan Yüksek Mahkemenin, kararında, işçinin işe girdiği dönemle, feshin vuku bulduğu dönemi karşılaştırmış olması son derece yerindedir. Gerçekten de, rekabet gerekleri veya işyerinin pazarını değiştirmesi sonucu, yabancı bir dili bilmek önemli hale gelebilir ve nitekim, anılan karar da, olası böyle bir duruma ters düşmemektedir.

Yargıtay uygulamasına göre[99], yeni teknoloji ürünlerini kullanabilecek nitelikte vasıflı personel ihtiyacına dayanılarak, bu vasfa haiz olmayan personelin iş sözleşmesinin feshi geçerli addedilmiştir. Burada, önemli olan husus, yeni teknolojiye uyum sağlaması mümkün olmayan personelin tespitidir. Gerçekten de, en karmaşık teknoloji ürünlerine uyum sağlamak, kullanıcı dostu (user friendly) yaklaşımlardan dolayı, artık son derece kolaylaşmıştır. Bu nedenle, özellikle teknisyenler açısından, iş sözleşmesinin feshinin değerlendirilmesinde özenli olunması gerekmektedir. Yukarıda değinilmiş olan 4077 sy. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun uyarınca, yeni teknoloji ürününü sağlayan firmanın, garanti kapsamında, ortalama 2 yıl süreyle, bakım, onarım ve değiştirme hizmeti verecek olması yanında, bu sürenin yetenekli bir teknisyenin eğitimi ve adaptasyonu için son derece uzun olduğu hususu da göz önüne alındığında, yeni teknolojiye uyum sağlayamaz değerlendirmesinin kolayca yapılmaması gerekmektedir. Nitekim, Yüksek Mahkeme, lise mezunu olmayan özel güvenlik görevlilerinin iş sözleşmelerinin feshini, bu personelin lise mezunu olabilmeleri açısından önlerinde yeterli süre bulunduğundan bahisle, geçerli kabul etmemiştir[100]. Anılan teknolojik nedenle geçerli fesih kararında, bilirkişi incelemesi yapıldığından da bahsedilmekte olup, bilirkişi heyetinin bu hususları göz önüne alıp almadığı konusu hakkında, tarafımızdan bir değerlendirme yapılabilme olanağı bulunmamaktadır.

5. DEĞERLENDİRME

İş güvencesi sisteminin yürürlüğe girmesi ile Yargıtay Özel Dairesinin iş yükünün olağanüstü derecede arttığı ve 2005 yılı için 40.000’in üzerinde dosyaya bakıldığı[101] bilinmektedir. Ancak, bu yükün artışının etkeni olarak, iş güvencesi sistemini görmek doğru bir yaklaşım değildir. Açılan işe iade davalarının ne oranda kabul ile sonuçlandığına dair bir veriye tarafımızdan ulaşılamamakla birlikte, bu oranın oldukça yüksek olduğunu söylemenin yanlış olmayacağı kanaatindeyiz. Bütün iş davalarının % 46’sının işe iade davalarından meydana geldiği Almanya’da, bu davaların sonucunda verilmiş olan işe iade kararlarının, 1981 yılı için bile sadece % 1,7 oranında bulunduğu[102] göz önüne alındığında, ülkemizde mevcut olan sorunun, iş güvencesi kurumuyla ilgili olmadığı kolaylıkla anlaşılacaktır. Gerçekten de, iş güvencesi kurumu ile ilgili olmayan bu konudaki sorun; çalışma ortamında mevcut olan kuralsızlığı sürdürme inadı yanında, idari tedbirlerin yetersizliğinden kaynaklanmaktadır.

İşletme gereklerine dayanılarak iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshi konusunun değerlendirildiği bu çalışmada, yeri geldikçe Fransız Hukuku ve Alman Hukukunun konuya yaklaşımı ile Yargıtay uygulamalarına da değinilmiştir. Alman hukukundaki uygulama ile Fransız hukukunda söz konusu olan uygulama arasında mevcut olan farklılık, iki uygulamadan birinin daha doğru olduğu anlamına gelmemekte, sadece bu ülkelerin tercih ettiği hukuk politikalarından kaynaklanmaktadır. Ülkemiz uygulaması ise, iş güvencesi açısından henüz son derece yenidir ve bu haliyle, her iki ülke uygulamasından da etkilenebilmektedir. Zaman içinde, iş güvencesi kurumuna, kendi rengimizi vereceğimiz açıktır.

İş hukuku, yaşanılan toplumdan ayrı bir dünya olmayıp, sınırları içinde bulunduğu toplumun dinamiklerinden de etkilenmektedir. Bununla birlikte, iş hukuku, kendi politik müdahaleleriyle, kendi toplumuna da etki yapabilecek bir güce de sahiptir. İş hukuku açısından görece yeni olan iş güvencesi kurumu, gelişip yerleştikçe, sosyal adalet anlayışının güçlenmesine ve aynı zamanda toplumsal barışın tesisine olumlu katkıda bulunabilecektir.

İş güvencesi kurumu sayesinde, pek çok alanda süregelen kurasızlığa, ilk kez, kitlesel olarak ve eğitici nitelikte bir müdahale aracı oluşmuştur. Bu müdahale aracının, yargı eliyle ve öğretinin de katkısı ile kullanılacak olması, imkanın önemini daha da arttırmaktadır. Bu nedenle, doğru hukuk politikaları aracılığı ile çalışma yaşamındaki kuralsızlığa müdahale imkanlarının aranması, sadece bu alan üzerinde değil, toplumun diğer alanları üzerinde de olumlu etkiler yaratacaktır. Bu nedenle, iş hukukunun kendisini de tüketen esneklik – güvence paradoksundan dışarıya çıkılarak, bütün yasal eksikliklerine rağmen, iş güvencesi sisteminin uygulamada güçlendirilmesine çaba gösterilmesi, pek çok kaygıdan daha önemli görülmelidir.

KAYNAKÇA

Alpagut, Gülsevil. “İş Sözleşmesinin Feshi ve İş Güvencesi”. III. Yılında İş Yasası (Seminer Notları). Toprak İşv. Yayını: İstanbul, 2005, ss. 200 – 251.

Avrupa Sosyal Şartı. http://www.avrupakonseyi.org.tr (23.12.2006).

BM İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi. http://www.belgenet.com/arsiv/sozlesme/iheb.html (23.12.2006).

Centel, Tankut. Türkiye’nin Onayladığı ILO Sözleşmeleri. MESS Yayınları: 2004, İstanbul. (ILO Sözleşmeleri).

Centel, Tankut. “İş Sözleşmesinin İşletme ve İşyeri Gereklerine Dayalı Geçerli Nedenle Feshi”. Legal.’e İlişkin Yargı Kararları ve İncelemeleri Dergisi. Sayı 1 (2006), ss. 49 – 54 (Karar İncelemesi).

Çalışma Toplum. Sayı 11 (2006).

Çelik, Nuri. İş Hukuku Dersleri. 19. B.. Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş.: İstanbul, 2006. (İş Hukuku).

Çelik, Nuri. “İşletmenin, İşyerinin veya İşin Gerekleri Sebebiyle İş Sözleşmesinin İşverence Feshinde Eşit Davranma Borcu”. Sicil İş Hukuku Dergisi. Sayı 4 (2006), ss. 5 – 12. (Eşit Davranma).

Çenberci, Mustafa. 1475 Sayılı İş Kanunu Şerhi. Sevinç Matbaası: Ankara, 1972.

Demir, Fevzi. “Geçerli Sebeple Fesih Kavramı ve Uygulaması”. Legal. Dergisi. Sayı 10 (2006), ss. 469 - 498.Engin, E. Murat. İş Sözleşmesinin İşletme Gerekleri ile Feshi. Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş.: İstanbul, 2003. (İşletme Gerekleri).Engin, E. Murat. “İşletme Gerekleri ile Fesih ve Ücretsiz İzin, Yargıtay Kararı Değerlendirmesi”. Legal. Dergisi. Sayı 2 (2004), ss. 537 - 544. (Karar İncelemesi). Esener, Turhan. İş Hukuku. Yeniden Gözden Geçirilmiş 3. B. Sevinç Matbaası: Ankara, 1978.Gümbüşoğlu, Rıza. “İşletme Gerekleri, Ücretsiz İzin, Çalışma Koşullarında Değişiklik ve Sözleşmenin Feshi (Karar İncelemesi)”. Legal. Dergisi. Sayı 12 (2006), ss. 1407 - 1418. Güzel, Ali. “İşletmesel Kararların Keyfilik Denetimine Tabi Olması ve Geçerli Nedenle Fesihte Son Çare (Ultima Ratio) İlkesinin Gözetilmesi (Karar İncelemesi)”. Çalışma Toplum. Sayı 4 (2005), ss. 159 - 182. (Karar İncelemesi). Güzel, Ali. “İş Güvencesine İlişkin Yasal Esasların Değerlendirilmesi (Güncelleştirilmiş Tebliğ - 2006)”. İstanbul Barosu – Galatasaray Üniversitesi, İş Güvencesi Sendikalar Yasası Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Yasası Semineri. İstanbul Barosu Yayınları: İstanbul, 2004. (İş Güvencesi Esasları).Güzel, Ali. “Yargıtay Kararları Derlemesi. Ders Notları. İstanbul, 2006. (Ders Notları).Soyer, Polat. “Feshe Karşı Korumanın Genel Çerçevesi ve Yargıtay Kararları Işığında Uygulama Sorunları”. İş Güvencesi Kurumu ve İşe İade Davaları, Legal. 2005 Yılı Toplantısı. Legal Yayıncılık: İstanbul, 2005, ss. 27 – 69.

Süzek, Sarper. İş Akdini Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması. Kazancı Yayınları: Ankara, 1976.

Süzek, Sarper. İş Hukuku. 2. B.. Beta Basım Yayım Dağıtım: İstanbul, 2005.

Şahlanan, Fevzi. “Şirket Birleşmelerinde İşletme Gerekleri ile İş Akdinin Feshi”. Sicil İş Hukuku Dergisi. Sayı 4 (2006), ss. 13 – 19.

Şakar, Müjdat. İş Kanunu Yorumu. 2. Bası. Yaklaşım Yayıncılık: İstanbul, 2006.

Taşkent, Savaş. “İş Sözleşmesinin Kurulması ve Sona Ermesi”. Yeni İş Yasası [Seminer Notları ve İş Kanunu]. Toprak İşv. Yayını: İstanbul, 2003, ss. 104 – 131.Tuncay, A. Can. “Karar İncelemesi”. Legal. Dergisi. Sayı 10 (2006), ss. 561 - 568. Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu. 4857 Sayılı İş Kanunu ve Gerekçesi. Ankara, 2003. Ulucan, Devrim. İş Güvencesi. Toprak İşv. Yayını: İstanbul, 2003.Uygun, Oktay. 1982 Anayasası’nda Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi. Kazancı Kitap Ticaret A.Ş.: İstanbul, 1992.Yargıtay Kararları Dergisi. Şubat 2006. Cilt 32, Sayı 2.



[1] E. Murat Engin, İşletme Gerekleri, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş.: İstanbul, 2003, s.29.

[2] Nuri Çelik, İş Hukuku, 19. Bası (B.), Beta Basım Yayım Dağıtım: İstanbul, 2006, s.202.

[3] Ali Güzel, “İş Güvencesi Esasları”, İstanbul Barosu – Galatasaray Üniversitesi, İş Güvencesi Sendikalar Yasası Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Yasası Semineri, İstanbul Barosu Yayınları: İstanbul, 2004, s.2; Sarper Süzek, İş Akdini Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, Kazancı Yayınları: Ankara, 1976, ss. 33-44.

[4] Tankut Centel, ILO Sözleşmeleri, MESS Yayınları: 2004, İstanbul, ss. 569 – 582.

[5] Mustafa Çenberci, 1475 Sayılı İş Kanunu Şerhi, Sevinç Matbaası: Ankara, 1972, ss. 273, 274.

[6] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu (YHGK), o dönemlerde vermiş olduğu bir kararında, fesih hakkını, kişilik haklarıyla ilişkilendirmiş ve “ebedi hizmet akdi, insan hürriyeti ilkesine aykırı düşer” yorumunu yapmıştır (YHGK 29.05.1963 T., 4/39 Esas (E.), 59 Karar (K.), Turhan Esener, İş Hukuku, Yeniden Gözden Geçirilmiş 3. B., Sevinç Matbaası: Ankara, 1978, s. 220.).

[7] Burada söz konusu olan iş güvencesi düzenlemesinin, işçiye yönelik olmayıp, sendika yöneticiliğine yönelik olduğu, öğretide ifade edilmiştir (Çenberci, s.274.).

[8] Çelik, İş Hukuku, s. 203.

[9] Ölçülülük ilkesi ile ilgili olarak bakınız (bkz.) Oktay Uygun, 1982 Anayasası’nda Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi, Kazancı Kitap Ticaret A.Ş.: İstanbul, 1992, ss. 161 – 171.

[10] BM İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, http://www.belgenet.com/arsiv/sozlesme/iheb.html (23.12.2006).

[11] RG 03.10.2006 T. ve 26308 sy.

[12] Avrupa Sosyal Şartı, http://www.avrupakonseyi.org.tr (23.12.2006).

[13] Bu konuda bkz. Güzel, “İş Güvencesi Esasları”, ss. 5-7.

[14] RG 20.06.1952 T. 8140 sy.

[15] RG 29.04.1967 T. 12856 sy.

[16] RG 29.04.1925 T. 359 sy.

[17] Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu (TİSK), 4857 Sayılı İş Kanunu ve Gerekçesi, Ankara, 2003, ss. 119 – 124.

[18] İşletme gereklerine yönelik olarak verilmiş olan örnekler, çalışmanın ilerleyen bölümlerinde ayrıntılı olarak değerlendirilecektir.

[19] TİSK, s. 122.

[20] TİSK, s.122.

[21] TİSK, ss. 122 – 123.

[22] Fevzi Demir, “Geçerli Sebeple Fesih Kavramı ve Uygulaması”, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku (Legal.) Dergisi, Sayı 10 (2006), s. 471.

[23] Benzer yorum için bkz. Gülsevil Alpagut, “İş Sözleşmesinin Feshi ve İş Güvencesi”, III. Yılında İş Yasası (Seminer Notları), Türkiye Toprak, Seramik, Çimento ve Cam Sanayii İşverenleri Sendikası (Toprak İşv.) Yayını: İstanbul, 2005, s. 221.

[24] Güzel, Karar İncelemesi, s. 163.; Fevzi Şahlanan, “Şirket Birleşmelerinde İşletme Gerekleri ile İş Akdinin Feshi”, Sicil İş Hukuku Dergisi, Sayı 4 (2006), s. 16.

[25] Alpagut, s. 221.; Polat Soyer, “Feshe Karşı Korumanın Genel Çerçevesi ve Yargıtay Kararları Işığında Uygulama Sorunları”, İş Güvencesi Kurumu ve İşe İade Davaları, Legal. 2005 Yılı Toplantısı, Legal Yayıncılık: İstanbul, 2005, s 47.

[26] Güzel, Karar İncelemesi, s. 165.; Güzel, İş Güvencesi Esasları, ss. 42 – 43.

[27] Güzel, Karar İncelemesi, s. 165.; Güzel, İş Güvencesi Esasları, s. 42.

[28] Çelik, İş Hukuku, s. 212. Demir, s. 479.; Sarper Süzek, İş Hukuku, 2. B., Beta Basım Yayım Dağıtım: İstanbul, 2005, s.444.; Alpagut, s. 220.; Rıza Gümbüşoğlu, “İşletme Gerekleri, Ücretsiz İzin, Çalışma Koşullarında Değişiklik ve Sözleşmenin Feshi (Karar İncelemesi)”, Legal. Dergisi, Sayı 12 (2006), s. 1412.

[29] E. Murat Engin, “Karar İncelemesi”, Legal. Dergisi, Sayı 2 (2004), s.538.

[30] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi (Y9HD) 11.11.2004 T., E. 2004/8753, K. 2004/25671 (Ali Güzel, “Yargıtay Kararları Derlemesi”, Ders Notları, İstanbul, 2006, ss. 116 – 117.), Y9HD 16.12.2004 T., E. 2004/27003, K. 2004/27998 (Ali Güzel, Ders Notları, ss. 165 – 166.), Y9HD 20.12.2004 T., E. 2004/14475, K. 2004/28303 (Ali Güzel, Ders Notları, ss. 192 – 193.),

[31] Çelik, İş Hukuku, s. 215.

[32] Çelik, İş Hukuku, s. 215.; A. Can Tuncay, “Karar İncelemesi”. Legal. Dergisi. Sayı 10 (2006), s 565.; Soyer, s 47.

[33] Çelik, İş Hukuku, s. 216.

[34] Soyer, s. 48.

[35] Soyer, s. 49.

[36] Güzel, İş Güvencesi Esasları, s. 48.

[37] Tuncay, s. 567.

[38] Engin, İşletme Gerekleri, s. 82.

[39] Alpagut, s. 222.

[40] Çelik, İş Hukuku, s. 216.; Güzel, İş Güvencesi Esasları, s. 51.

[41] Güzel, İş Güvencesi Esasları, ss. 49 – 51.; Engin, İşletme Gerekleri, s. 53.

[42] Çelik, İş Hukuku, s. 216.

[43] Y9HD 16.12.2004 T., 2004/27003 E., 2004/27998 K., bkz. 33 no.lu dipnot.; Y9HD 12.01.2005 T., 2004/12373 E., 2005/522 K., Y9HD 01.02.2005 T., 2004/30981 E. 2005/2829 K., 16.05.2005 T., 2005/3899 E., 2005/16747 K. (Çelik, İş Hukuku, s. 216).

[44] Alpagut, s. 223.

[45] Engin, İşletme Gerekleri, s. 47.

[46] bkz. 46 no.lu dipnot.

[47] Güzel, İş Güvencesi Esasları, s. 42.

[48] Güzel, Karar İncelemesi, s. 165.; Devrim Ulucan, İş Güvencesi, Toprak İşv. Yayını: İstanbul, 2003, s. 58.; Engin, İşletme Gerekleri, ss. 35 – 36.

[49] Güzel, Karar İncelemesi, s. 165.;

[50] Engin, Karar İncelemesi, s. 538.

[51] Engin, Karar İncelemesi, s. 539.

[52] Güzel, İş Güvencesi Esasları, s. 44.

[53] Güzel, İş Güvencesi Esasları, s. 44.

[54] Çelik, İş Hukuku, s. 78.

[55] Ulucan, s. 61.; Güzel, Karar İncelemesi, s. 160.; Engin, Karar İncelemesi, s. 540.

[56] Y9HD 12.01.2005 T., 2004/12373 E., 2005/522 K. (Müjdat Şakar, İş Kanunu Yorumu, 2. B., Yaklaşım Yayıncılık: İstanbul, 2006, s. 219).

[57] Şahlanan, ss. 16 – 17.

[58] Güzel, İş Güvencesi Esasları, s. 54.

[59] Y9HD 23.09.2004 T., 2004/20424 E., 2004/19692 K. (Soyer, s. 49).

[60] Ulucan, s. 60.

[61] Güzel, Karar İncelemesi, s. 172.

[62] Engin, İşletme Gerekleri, s. 64.

[63] Demir, s. 489.

[64] Güzel, İş Güvencesi Esasları, s. 54.

[65] Güzel, Karar İncelemesi, s. 169.

[66] Y9HD 30.05.2000 T., 2000/3990 E., 2000/7509 K. (Ulucan, s. 69).

[67] YHGK 20.06.1980 T., 1980/82 E., 1980/2073 K. (Ulucan, s. 69).

[68] Ulucan, s. 60.; ayrıca benzer bir görüş için bkz. Çelik, İş Hukuku, s. 216.; Alpagut, s. 222.

[69] RG 08.12.2001 T. ve 24607 sy.

[70] Alpagut, s. 223.

[71] Y9HD 29.12.2003 T., 2003/23204 E., 2003/22988 K. (Alpagut, s. 230); Kararın eleştirisi için de bkz. aynı kaynak.

[72] Tuncay, s. 567.; Engin, İşletme Gerekleri, s. 72 ve devamı.

[73] Güzel, İş Güvencesi Esasları, s. 54.

[74] Çelik, İş Hukuku, s. 215.; Güzel, İş Güvencesi Esasları, s.s 54 – 55.; Güzel, Karar İncelemesi, s. 182.; Engin, İşletme Gerekleri, s. 91.; Savaş Taşkent, “İş Sözleşmesinin Kurulması ve Sona Ermesi”, Yeni İş Yasası [Seminer Notları ve İş Kanunu], Toprak İşv. Yayını: İstanbul, 2003, s. 120.

[75] Y9HD 16.12.2004 T., 2004/27003 E., 2004/27998 K. (Güzel, Karar İncelemesi, s. 159).; Y9HD 08.07.2003 T., 2003/12442 E., 2003/13123 K. (Şakar, s. 216). ; Y9HD 04.05.2005 T., 2005/9568 E., 2005/15476 K. (Güzel, Ders Notları, ss. 15 – 16).; Y9HD 17.03.2005 T., 2005/5400 E., 2005/8796 K. (Güzel, Ders Notları, ss. 28 – 30).; Y9HD 21.09.2005 T., 2005/29436 E., 2005/31658 K. (Güzel, Ders Notları, s. 54).

[76] Çelik, İş Hukuku, ss. 212 – 213.

[77] Aksi görüş için bkz. Alpagut, s. 225.

[78] Tankut Centel, “Karar İncelemesi”, Legal.’e İlişkin Yargı Kararları ve İncelemeleri Dergisi, Sayı 1 (2006), s. 53.

[79] Şahlanan, s. 17.

[80] Tuncay, s. 567.

[81] RG 08.03.1995 T. ve 22221 s.

[82] Ulucan, s. 2.; Alpagut, s. 223.

[83] Nuri Çelik, “Eşit Davranma”, Sicil İş Hukuku Dergisi, Sayı 4 (2006), s. 9.; Çelik, İş Hukuku, ss. 216 – 217.; Güzel, İş Güvencesi Esasları, s. 58.

[84] Y9HD 05.06.2006 T., 2006/13233 E., 2006/16266 K. (Çalışma ve Toplum Ekonomi ve Hukuk Dergisi, Birleşik Metal İş, İstanbul (Çalışma Toplum), Sayı 11 (2006), s. 239).

[85] Y9HD 17.03.2005 T., 2005/5400 E., 2005/8796 K.; Y9HD 16.12.2004 T., 2004/27003 E., 2004/27998 K. (Güzel, Ders Notları, s. 28, 165).

[86] Y9HD 20.12.2004 T., 2004/21475 E., 2004/28303 K. (Güzel, Ders Notları, s. 192).

[87] Y9HD 13.06.2005 T., 2005/17441 E., 2004/20762 K. (Güzel, Ders Notları, s. 89).

[88] Y9HD 11.11.2004 T., 2004/8753 E., 2004/25671 K. (Güzel, Ders Notları, s. 116).

[89] Y9HD 12.01.2005 T., 2004/12373 E., 2005/522 K.; Y9HD 16.05.2005 T., 2005/3899 E., 2005/16747 K. (Çelik, İş Hukuku, s. 215).;

[90] Y9HD 04.05.2005 T., 2005/9568 E., 2005/15476 K. (Güzel, Ders Notları, s. 13).

[91] Y9HD 07.02.2005 T., 2004/15527 E., 2005/3279 K. (Çelik, İş Hukuku, s. 216).

[92] Y9HD 02.05.2005 T., 2005/12432 E., 2005/15089 K. (Demir, s. 490).

[93] Y9HD 23.12.2004 T., 2004/10726 E., 2004/29238 K. (Alpagut, s. 225).

[94] Y9HD 14.10.2004 T., 2004/22472 E., 2004/23187 K. (Güzel, Ders Notları, ss. 177 – 178).

[95] Y9HD 10.01.2005 T., 2004/26556 E., 2005/117 K. (Alpagut, s. 225).; Y9HD 27.09.2004 T., 2004/23670 E., 2004/20219 K. (Şakar, ss. 235 – 236).

[96] Y9HD 03.05.2005 T., 2005/11234 E., 2005/15433 K. (Güzel, Ders Notları, s. 103).

[97] Y9HD 09.12.2004 T., 2004/9588 E., 2004/26823 K. (Güzel, Ders Notları, ss. 114 – 115).

[98] Y9HD 21.04.2005 T., 2005/10825 E., 2005/14175 K. (Güzel, Ders Notları, ss. 108 – 109).

[99] Y9HD 23.01.2006 T., 2005/39126 E., 2006/940 K. (Centel, Karar İncelemesi, s. 49).

[100] Y9HD 23.06.2005 T., 2005/17505 E., 2005/20176 K. (Güzel, Ders Notları, ss. 87 – 88).

[101] Yargıtay Kararları Dergisi. Şubat 2006. Cilt 32, Sayı 2.

[102] Ulucan, s. 22.

 


 

İş Hukukuyla İlgili Linkler